叶金强：不安抗辩中止履行后的制度安排| 前沿

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本文摘编自叶金强：《不安抗辩中止履行后的制度安排——〈民法典〉第528条修正之释评》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第5期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】叶金强，南京大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3307字，阅读时间约8分钟。

关于当事人行使不安抗辩权中止双务合同履行后的制度性安排，《民法典》第528条通过“视为以自己的行为表示不履行主要义务”，引入合同解除权和承担违约责任请求权，创设了新的“预期不能履行”的预期违约类型。而就丧失履行能力一方的责任承担、预期不能履行的适用范围以及通过“视为”引入预期违约法律效果的合理性，尚存与既有体系不够融贯的问题。对此，南京大学法学院叶金强教授在《不安抗辩中止履行后的制度安排——〈民法典〉第528条修正之释评》一文中，比较了《合同法》模式与《民法典》的异同，并参酌其他模式，尝试构建新规则的法教义学框架，为新规则的适用提供参考。

一、

制度背景：既有的制度逻辑

双务合同中，针对一方当事人在履行期尚未到来而对方当事人可能到期不履行债务的情形，不同法系有不同的回应。按照大陆法系不安抗辩制度，应先履行方可中止履行；而依英美法系预期违约制度，当事人可直接解除合同并追究对方违约责任。我国《合同法》同时确立了这两项制度，存在混合继受的特征。《民法典》第528条规定进一步回应了解除后是否可以追究违约责任以及违约责任的性质等问题。

不安抗辩与预期违约本是为应对不同问题而形成的规则。不安抗辩重在当后履行方存在不能履行的潜在风险时，认可先履行方到期中止履行的合法性。传统的预期违约着重解决一方于履行期到来之前，明确肯定地毁约或以积极主动的行为使其不能履行债务，对方是否必须等待履行期到来，方可寻求救济的问题。可见，预期违约的制度逻辑中，本无中止履行存留的空间。但是，在制度扩张过程中，为将客观的履行能力丧失纳入调整范围内，将提供担保作为一项协调机制引入，并赋予债权人中止对待给付的权利，形成了渐进性的救济路径。

除各国国内立法之外，《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲示范民法典草案》（DCFR）也是各法系立法碰撞的产物。CISG、PICC根据不履行的可能性程度设定不同法律效果。DCFR法系规则分立的色彩更浓厚一些，它将不安抗辩权规则集中在双务合同抗辩权（第3：3-401）中，将预期不能履行规则集中在预期违约规则中（第3：3-505条）。

二、

中止履行后制度安排可能的模式

当事人行使不安抗辩权终止履行只是一种暂时性的防御手段，不能终局地解决问题。对于中止履行后的制度安排，存在如下模式的选择。

（一）“等待模式”

“等待模式”是指在先履行方中止履行后，可以等待后履行方履行期到来，根据其实际的履行状况来确定当事人的权利和义务。如果后履行方未能履行或未能适当履行，则先履行方可以按照一般违约救济规则获得救济。例如，债法改革之前的《德国民法典》就规定先履行方没有解除合同的权利；CISG裁判实践中，也有法院认为先履行方应在等待过程中持续中止履行直到履行期到来。

（二）“解除模式”

由于“等待模式”面临履行期限过长的问题，而先履行方存在及时从合同关系中解脱的合理需求，制度上亦会考虑赋予应先履行方解除合同的权利，形成“解除模式”（例如我国《合同法》第69条）。但是，解除权并非包含在不安抗辩权效力范围之内，故形成的是“不安抗辩权+解除权”的格局。另外，“解除模式”在解释论上仍然会有较大差异，一种是止于解除且不发生损害赔偿等违约责任；另一种是解除后依违约责任一般规则确定违约责任；还有是解除后依预期违约规则确立相应的违约责任。对此，合同法并未言明，学界也存在上述不同观点。

（三）“嫁接模式”

“嫁接模式”是在“解除模式”之上，将其制度安排直接嫁接到预期违约规则之上，形成不安抗辩与预期违约的衔接。《民法典》第528条是典型的“嫁接模式”，债权人行使不安抗辩权中止履行之后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，“视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”。与“解除模式”不同的是，“嫁接模式”中虽然也发生解除权，但解除权是在嫁接之后，由预期违约规则导入。

上述三个模式中，“等待模式”对先履行方及时摆脱的合理需求关注不足；“嫁接模式”忽略了后履行方不构成违约的可能性；“解除模式”则相对具有弹性、开放性，为合理的解决方案留下了必要的空间。

三、

现行规则之解释路径

（一）《民法典》预期违约制度之定位

中止履行后的制度安排与预期违约制度的构造密切相关。《合同法》时代，围绕不安抗辩中的合同解除与预期违约的合同解除之关系，形成了制度重合论、制度差异论、预期违约三分论等观点。现行法下预期违约与不安抗辩制度之关系的解释基础也发生了改变，《民法典》第528条第３句规定“视为以自己的行为表明不履行合同主要义务”，进而发生解除权。其解除权系追随第563条第1款第2项（在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）而发生。

值得注意的是，预期违约这一英美法系传统制度，由英国法上的“明示预期违约”“默示预期违约”两分，发展到美国法上新增“预期不能履行”的类型。《民法典》第578条、第563条第1款第2项所述的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行”，对应的是“明示预期违约”和“默示预期违约”。不履行系基于当事人的主观意愿，而非客观情势。而立法机构释义书认为，默示预期违约，是指合同履行期到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时，将不履行或者不能履行合同，而其又不愿提供必要的履行担保。显然，其对“默示预期违约”的解释忽略了以行为表明不履行合同义务的不愿履行和在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的不能履行之间的差异。

（二）《民法典》第528条所引入预期违约类型的解释

《民法典》第528条第3句所引入的预期违约，在预期违约体系中的位置值得探讨。第527条第1款第4项作为兜底，揭示了中止履行应对的是“丧失或可能丧失履行能力”的情形，第528条第3句确立的预期违约构成的核心要件是“合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保”。可见，这里的预期违约对应的是英美法上的“预期不能履行”，其显然不同于《民法典》第563条第1款第2项之中的默示预期违约，前者立基于客观状况，后者立基于主观意愿。第527条中的“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”虽亦指向主观意愿，但其影响的是债务人履约能力这一整体客观状况；“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形”意在强调判断应具有事实依据，其确定性程度类似于“有理由相信”，弱于以明示或默示方式不履行债务。上述内容均为此类预期违约效果上的渐进式安排提供了支持。

因此，第528条基本形成了如下的格局：通知中止履行后，若提供适当担保，则不安抗辩权消灭；若合理期限内未提供适当担保且未恢复履行能力，则构成预期违约。尽管预期违约的一个类型已嵌入不安抗辩的条文之中，但二者关系是清晰的。

（三）《民法典》第528条的立法检讨

对第528条3句创设新的预期违约类型值得肯定，但是，该规定也存在着许多值得检讨的问题。首先，不能履行的不应均应承担责任，单一的严格责任会与作为契约基础的契约自由原则相冲突。其次，第528条第3句确立的规则，因其结构上系嫁接在不安抗辩之上，导致了辐射面过于狭窄。最后，从立法技术上看，第528条第3句并不需要通过“视为”来导入预期违约的法律效果，这反可以避免该类型与默示预期违约不必要的纠缠。

四、

结论

《民法典》第528条在行使不安抗辩权中止履行后，创设了“预期不能履行”这项新的预期违约类型，其攀附于默示预期违约而引入解除权，值得肯定。但在立法上，仍应检讨其债务人的严格责任、过窄的辐射范围以及“视为”立法技术存在的缺陷。

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责任编辑：章金、王雨霏

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦